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刘双舟博客

 
 
 

日志

 
 

论司法解释在拍卖活动中的效力  

2007-04-19 20:57:00|  分类: 拍卖与拍卖法研究 |  标签: |举报 |字号 订阅

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             论司法解释在拍卖活动中的效力

                            刘双舟

 

    最近不少学员咨询,在拍卖中,当最高人民法院的司法解释与拍卖法的规定不一致时,应当以哪一规定为准的问题。看来这个问题具有一定的普遍性,有必要费点笔墨来说明一下。我认为这个问题的实质是如何正确认识司法解释的本质及其在拍卖活动中的效力的问题。如果弄清楚了司法解释的本质及其在拍卖活动中的效力,大家的疑问就容易解决了。下面谈谈我个人对这个问题的粗浅认识,仅供大家参考。

    一、当代中国的法律解释及其体制

    在我国,司法解释是法律解释的一种,所以这个问题首先得从我国的法律解释体制谈起。

    法律解释是指一定的人或组织对法律规定含义的说明。法律被制定出来以后,为什么还要进行解释呢?这是由法律调整的特殊性及其运作的规律所决定的。首先,法律规定不可能用大白话,而是具有高度的概括性和抽象性,在法律实施过程中,要把一般的法律规定适用于千差万别的具体情况,对各种具体的行为、事件和社会关系作出处理,就有必要对法律规定进行解释。其次,由于人们在认识能力、认识水平上存在差别,有时人们的利益与动机也会有差别,他们往往会对同一法律规定有不同的理解,特别是对法律规定中一些专门术语有不同的理解,这就需要权威性的法律解释来统一人们的认识,保证法律实施的统一性。再次,俗话说,金无足赤,人无完人,再高明的立法者制定的法律也会有漏洞。发现并利用这些漏洞的行为我们就叫“钻法律的空子”。为了防止有人“钻法律的空子”,就需要通过法律解释来不断改正和弥补法律规定的不完善之处。另外,通过法律解释还可以解决法律的稳定性与社会发展之间的矛盾。法律规范是相对稳定的,不能早令夕改,而社会生活却是不断发展变化的。要把相对不变的法律规定适用于不断变化的社会生活,就需要对法律规范作出必要的解释,以此保证法律能对新情况、新问题作出符合实际的处理。

    法律解释由于解释主体和解释效力的不同可以分为正式解释与非正式解释。所谓正式解释,通常也叫法定解释或有权解释,是指由特定的国家机关、官员或其他有解释权的人对法律规范作出的具有法律约束力的解释。非正式解释,通常也叫学理解释,一般是指由学者或其他个人及组织对法律规定所作的不具有法律约束力的解释,这种解释是学术性或常识性的,不作为执行法律的依据。

    根据解释主体和解释效力的不同,当代中国正式的法律解释可以分为立法解释、行政解释和司法解释三种形式。立法解释是指由立法机关作出的法律解释。现行宪法规定,全国人民代表大会常务委员会负责解释宪法和法律。《关于加强法律解释工作的决议》规定:凡关于法律、法令条文本身需要进一步明确界限或作补充规定的,由全国人大常委会进行解释或用法令加以规定。行政解释是指由国家最高行政机关,即国务院及其主管部门对有关法律和法规进行的解释。它包括两种情况:一种是对不属于审判和检察工作中的其他法律如何具体应用的问题所作的解释;另一种是国务院及其主管部门在行使职权时对自己所制定的法规所进行的解释。司法解释是国家最高司法机关对司法工作中具体应用法律问题所作的解释。我国的最高司法机关包括最高人民法院和最高人民检察院,它们分别是我国最高的审判机关和最高的检察机关,因此司法解释也相应地分为最高人民法院的审判解释和最高人民检察院的检察解释。审判解释是指由最高人民法院对人民法院在审判过程中具体应用法律问题所作的解释。检察解释是指由最高人民检察院对人民检察机关在检察工作中具体应用法律问题所进行的解释。我们拍卖中经常适用的司法解释主要是指最高人民法院所做的解释,检察解释在拍卖活动中适用的情况不常见。

    二、审判解释与民事强制执行中的司法解释

    从以上介绍中,我们应当明白司法解释是法律解释的一种。改革开放以来,司法解释在我国建设社会主义法治国家的进程中,在弥补法律的粗陋和疏漏,积累立法经验,指导司法实践方面发挥了十分独特而又重要的作用。已经成为各级人民法院审理各类诉讼案件最基本也是最重要的法律依据之一。

    在目前中国的司法解释中,最高人民法院所做的审判解释是我国法院和法官每天办案的直接依据。司法解释的形式可分为“解释”、“规定”、“批复”三种:“解释”是对如何适用法律、或某一类案件如何适用该法律的抽象性规定。“规定”是对审判业务本身的开展作出的规范。“批复”则是对高级法院就审判工作中如何具体应用法律问题的请示作出的答复。最高人民法院所有的司法解释都必须经审判委员会讨论通过,一律以最高人民法院公告的形式在《人民法院报》上公开发布。一般以公开发布的日期为生效时间,具有普遍约束力,全国各级人民法院和专门人民法院必须遵照执行。当司法解释与有关法律规定一并作为法院判决或裁定的依据时,法官应当在法律文书中援引。在颁布新的法律,或在原法律修改、废止,或制定了新的司法解释后失去法律效力。

    可见最高人民法院所做的司法解释主要是用来指导各级法院审判工作的审判解释。也许有人会问,我们拍卖活动中适用的司法解释主要是人民法院在强制执行中的一行规定,与人民法院的审判活动没有多大关系,为什么也叫司法解释呢?这个问题回答起来有些复杂。需要先了解一下我国法律对民事强制执行权的定位才能说得清楚。

    民事强制执行权是由人民法院行使、还是由其他机关行使、抑或由人民法院和其他机关共同行使,世界各国的情况略有不同。中华人民共和国成立后,我国法律将民事强制执行权配置在了人民法院,人民法院成为民事强制执行机关。1991年的《中华人民共和国民事诉讼法》规定:“基层人民法院、中级人民法院根据需要,可以设立执行机构”,之后,全国各地方法院依据这一规定逐步实现了审执分立,建立了专门的执行机构,配备了执行员。最高人民法院也于20世纪90年代初在经济审判庭设立执行组,后又于1995年3月设立了执行工作办公室,简称执行办。我们拍卖活动中适用的大部分司法解释就是由这个机构起草并完成的。因此,在我国,将民事诉讼活动分为民事审判与民事执行两个阶段,执行与审判是人民法院的两项重要工作。民事审判形成的判决或裁定成为民事强制执行的重要执行依据,民事强制执行又是民事审判工作的延续,是兑现民事判决和裁定内容的重要手段。总之,我国将民事强制执行权看作是与审判权并列的国家权力,将民事执行权定位于司法权,将人民法院作为行使包括民事执行权在内的司法权的主体。鉴于此,虽然当我们讲司法解释时主要是指审判解释,但最高人民法院关于民事强制执行工作的一些解释或规定也应当属于司法解释的范畴。

    三、与拍卖活动相关的司法解释及其主要内容

    与拍卖活动相关的司法解释很多,比如关于合同法的司法解释,关于房地产、股权、文物、机动车等凡是可以成为我们拍卖标的的所有财产或权利的司法解释事实上都与我们的拍卖活动有关系。但是这些司法解释在拍卖活动中,一般不会引起我们的歧异,关于这些司法解释在拍卖活动中的效力一般也不会成为“问题”。最容易引起歧异或者最需要我们说明的是最高人民法院关于民事强制执行中的一些司法解释。我们的拍卖业务有很大一部分来源于各级人民法院的民事强制执行,拍卖活动与人民法院的民事强制执行工作联系较为紧密,适用民事强制执行方面的司法解释的机会也较普遍,所以一旦民事强制执行方面的司法解释与拍卖法等法律的规定不相一致甚至发生冲突时,我们就很容易将之看作是一个“问题”。这就是为什么许多学员会提出同样一个问题的原因。有鉴于此,本文将集中探讨民事强制执行中司法解释的效力,除了特别注明外,本文所探讨的司法解释专指民事强制执行中的司法解释。

    现在与拍卖活动有关的民事强制执行中的司法解释主要有三个:

    一是最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》

    该规定于1998年7月18日起施行,与拍卖活动有关的内容主要是:被执行人无金钱给付能力的,人民法院有权裁定对被执行人的其他财产采取查封、扣押措施。人民法院对被执行人所有的其他人享有抵押权、质押权或留置权的财产,可以采取查封、扣押措施。财产拍卖、变卖后所得价款,应当在抵押权人、质押权人或留置权人优先受偿后,其余额部分用于清偿申请执行人的债权。人民法院对查封、扣押的被执行人财产进行变价时,应当委托拍卖机构进行拍卖。拍卖、变卖被执行人的财产成交后,必须即时钱物两清。委托拍卖、组织变卖被执行人财产所发生的实际费用,从所得价款中优先扣除,所得价款超出执行标的数额和执行费用的部分,应当退还被执行人。被执行人不履行生效法律文书确定的义务,人民法院有权裁定禁止被执行人转让其专利权、注册商标专用权、著作权(财产权部分)等知识产权。对前款财产权,可以采取拍卖、变卖等执行措施。

    二是最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》

    该规定于2001年9月30 日生效。主要内容是:人民法院执行股权,必须委托依法成立的拍卖机构进行拍卖,不得直接将股权执行给债权人。拍卖股权之前,人民法院应当委托具有证券从业资格的资产评估机构对股权价值进行评估,并委托拍卖机构于拍卖日前10天,在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告。股权拍卖的保留价应当按照评估值确定。第一次拍卖最高应价未达到保留价时,应当继续进行拍卖,每次拍卖的保留价应当不低于前次保留价的90%。经三次拍卖仍不能成交时,人民法院应当将所拍卖的股权按第三次拍卖的保留价折价抵偿给债权人。拍卖股权时,国有股权竞买人应当具备依法受让国有股权的条件。股权拍卖过程中,竞买人已经持有的该上市公司股份数额和其竞买的股份数额累计不得超过该上市公司已经发行股份数额的30%。如竞买人累计持有该上市公司股份数额已达到30%仍参与竞买的,须依照《中华人民共和国证券法》的相关规定办理,在此期间应当中止拍卖程序。拍卖成交后,人民法院应当向证券交易市场和证券登记结算公司出具协助执行通知书,由买受人持拍卖机构出具的成交证明和财政主管部门对股权性质的界定等有关文件,向证券交易市场和证券登记结算公司办理股权变更登记。

    三是最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》

    该规定于自2005年1月1日起施行,值得注意和容易引起争议的内容主要有:

    关于评估:对拟拍卖的财产,人民法院应当委托具有相应资质的评估机构进行价格评估。对于财产价值较低或者价格依照通常方法容易确定的,可以不进行评估。当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的,人民法院应当准许。

    关于拍卖机构的确定:拍卖机构由当事人协商一致后经人民法院审查确定。协商不成的,从负责执行的人民法院或者被执行人财产所在地的人民法院确定的拍卖机构名册中,采取随机的方式确定。当事人双方申请通过公开招标方式确定拍卖机构的,人民法院应当准许。

    关于保留价:拍卖应当确定保留价。拍卖保留价由人民法院参照评估价确定。未作评估的,参照市价确定,并应当征询有关当事人的意见。人民法院确定的保留价,第一次拍卖时,不得低于评估价或者市价的百分之八十;如果出现流拍,再行拍卖时,可以酌情降低保留价,但每次降低的数额不得超过前次保留价的百分之二十。出现流拍的,拍卖费用由申请执行人负担。

    关于公告:拍卖应当先期公告。拍卖动产的,应当在拍卖七日前公告。拍卖不动产或者其他财产权的,应当在拍卖十五日前公告。拍卖公告的范围及媒体由当事人双方协商确定。协商不成的,由人民法院确定。拍卖财产具有专业属性的,应当同时在专业性报纸上进行公告。当事人申请在其他新闻媒体上公告或者要求扩大公告范围的,应当准许,但该部分的公告费用由其自行承担。

    关于佣金:拍卖成交的,拍卖机构可以按照下列比例向买受人收取佣金,即拍卖成交价200万元以下的,收取佣金的比例不得超过5%;超过200万元至1000万元的部分,不得超过3%;超过1000万元至5000万元的部分,不得超过2%;超过5000万元至1亿元的部分,不得超过1%;超过1亿元的部分,不得超过0.5%。采取公开招标方式确定拍卖机构的,按照中标方案确定的数额收取佣金。拍卖未成交或者非因拍卖机构的原因撤回拍卖委托的,拍卖机构为本次拍卖已经支出的合理费用,应当由被执行人负担。

   四、如何正确认识司法解释的本质及其在拍卖活动中的效力

    就最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定(试行)》而言,这一司法解释是人民法院对被执行人的财产或其它权益行使处分权的法律依据,也是为什么我们拍卖机构可以将人民法院当作拍卖委托人,接受其委托并开展拍卖活动的法律依据。这一司法解释与拍卖法的内容没有不一致的问题,除了拍卖理论界在探讨人民法院强制拍卖权的实质时有所分歧外,拍卖实务界并无任何异议或争论。

最高人民法院《关于冻结、拍卖上市公司国有股和社会法人股若干问题的规定》,与拍卖法不一致的地方主要是公告的期限、范围以及一些与证券业务相关的特殊规定。比如有的学员问,这一司法解释要求拍卖机构在拍卖日前10天,在《中国证券报》、《证券时报》或者《上海证券报》上进行公告,而拍卖法要求在拍卖日前7日公告,且拍卖法并无公告载体范围的要求,如果我按照拍卖法的要求进行公告是否合法?

    最高人民法院《关于人民法院民事执行中拍卖、变卖财产的规定》是引起争议最大一个司法解释,这也是最高人民法院近期出台的对民事强制执行中拍卖行为进行规范最详细的一个司法解释,一出台就在拍卖实务界引起了很大的反响。集中表现在几个方面:一是评估问题,以往司法解释规定,人民法院强制执行中拍卖被查封、扣押的被执行人的财产时,必须进行评估,而这一司法解释则规定,当事人双方及其他执行债权人申请不进行评估的,人民法院应当准许;二是关于公告期间问题。拍卖法规定拍卖应当于拍卖七日前公告,而这一司法解释则按拍卖标的不同将公告日期分为两种情况:拍卖动产的,应当在拍卖七日前公告,拍卖不动产或者其他财产权的,应当在拍卖十五日前公告。这与拍卖法的规定不一致;三是关于佣金的收取。拍卖法规定,拍卖成交的,拍卖人可以向委托人和买受人双方收取佣金,而这一司法解释则规定,拍卖成交的,拍卖机构只可以向买受人收取佣金,而不能向作为拍卖委托人的人民法院收取佣金。不少同志认为这即违反了拍卖法,又不公平,有强买强卖的味道。

    对于如何解决司法解释与拍卖法不一致时的法律适用问题,拍卖界存在几种不同的观点:

    第一种观点认为,拍卖法是由全国人民代表大会常务委员会制定并通过的,属于狭义上的法律范畴,而司法解释只是由最高司法机关制定的,其效力应当低于拍卖法,只要我们的拍卖行为符合拍卖法的规定就是合法的和有效的,拍卖中可以不考虑司法解释的规定。

    第二种观点认为,根据法律适用中特别法优于普通法的原则,拍卖法属于普通法,而司法解释属于特别法,因此司法解释应优先于拍卖法,当司法解释与拍卖法的规定不一致时,应当遵守司法解释的规定。

    第三种观点认为,拍卖法是规范拍卖活动的基本法,其规范的对象是在我国依法成立的拍卖企业的拍卖行为,因此我们必须遵守拍卖法。而司法解释是最高人民法院对司法工作中具体应用法律问题所作的解释,是各级人民法院从事司法活动的法律依据,其规范的对象是司法人员的司法活动,我们拍卖人不是司法解释的规范对象,因此,在拍卖中没有必要遵守司法解释。

    第四观点是一种非常务实的观点,这种观点认为,讨论在拍卖中是否遵守司法解释没有实际意义。当司法解释与拍卖法的规定不一致时,你不按照人民法院的司法解释办事,你就没有业务,连业务都没有了,我们这些拍卖人还不得喝西北风呀。

    以上是几种具有典型意义的观点。我认为这几种观点都有些道理,但是都较片面,这是没有正确理解司法解释的本质及其在拍卖活动中的效力所引起的。坦率地讲,第一种观点和第三种观点有一些可取之处,全国人民代表大会及其常务委员会制定并通过的法律确实比人民法院的司法解释的效力高,对于司法解释我们并不需要时时刻刻或在所有的拍卖活动中都去遵守它。我们的拍卖活动可以分为普通拍卖和强制拍卖,接受人民法院的委托在民事强制执行中实施拍卖只是我们拍卖业务中的一个类别,并不是全部。司法解释规范的对象是人民法院的司法人员的司法活动,并不是我们这些拍卖人的拍卖活动,因此,在普通拍卖中,我们只要按照拍卖法和相关法律的规定开展活动即可,不必考虑强制拍卖中的司法解释问题。但是在人民法院委托的强制拍卖中,我们则应当遵守相关的司法解释。

    在人民法院委托的强制拍卖中应当遵守相关的司法解释,并不是由于第二种观点所认为的“特别法优于普通法”的法律适用原则,也不是由于第四种观点认为的怕没有业务,而是另有其他道理。

    我们在人民法院委托的强制拍卖中,应当遵守相关的司法解释,但是遵守的原因并不是因为它们是有法律效力的司法解释,也不是因为它们是广义上的法律的组成部分,更不是因为这些规定是最高人民法院作出的,而是因为,遵守这些司法解释是我们应当履行的合同义务。

    在人民法院委托的强制拍卖中,尽管人民法院作为国家司法机关,给人的感觉是与普通委托人有些不同,但是就拍卖法律关系而言,人民法院作为拍卖委托人,并不享有比普通拍卖委托人更多的特权,它也只是一个普通的委托人而已。拍卖人与委托人的法律关系是建立在双方通过协商一致签订的“委托拍卖合同”的基础上的。而委托拍卖合同作为一种民事合同而言,双方主体的法律地位是平等的。委托拍卖合同的签订需要通过一个协商一致的过程,这个过程在合同法上叫做“要约与承诺”,即一方提出合同条件,另一方表示接受,双方即可签订合同。在人民法院委托的强制拍卖中,人民法院作为司法机关,必须严格遵守和执行相关的司法解释。因此在人民法院提出的要约中,无论人民法院是否将这些司法解释的规定以书面的形式写入其合同要约,这些司法解释的相关规定都应当视为其要约的当然的内容和条件。一旦拍卖人接受人民法院的委托,同意拍卖,就意味着这些司法机关必须当作法律条文来遵守的司法解释就成为拍卖人必须遵守的委托拍卖合同的条款,拍卖人就具有了合同法上的遵守义务。因此,我个人的观点是,在法院委托的强制拍卖中,如果司法解释与拍卖法规定不一致时,我们应当以司法解释为准,因为这是我们义不容辞的合同义务。

    另外,就现有的司法解释而言,虽然有些规定与拍卖法不一致,但是我认为并不存在与拍卖法相抵触的问题。比如,就公告期限而言,拍卖法要求在拍卖日前七日公告,就立法本意来讲,不足七日是违反拍卖法精神的,但是拍卖法并不反对多于七日的公告行为,而现行司法解释的规定只是多于七日,并未见有少于七日的规定。关于收取佣金的问题,拍卖法虽然规定拍卖人在拍卖成交时可以向委托人和买受人双方收取佣金,但是收取佣金是拍卖人的私权利,拍卖法并不反对拍卖人放弃这一权利(恶意不正当竞争除外)。司法解释关于拍卖人只能向买受人收取佣金的规定看起来有些不公平,但这是委托人要约中的一个条件,拍卖人如果不满意可以不接受。如果接受委托,就视为我们自愿放弃了自己的一部分权利。我们心里可能不愿意接受这一苛刻的条件,但这是另外一个问题了,我们以后可以专门讨论如何来改变它。

   五、简要结论:

    在人民法院委托的强制拍卖中,如果司法解释与拍卖法的规定不一致时(相抵触除外),我们应当以司法解释为准,因为这些规定构成了委托拍卖合同的不可分割的一部分,我们遵守它,不是因为它是司法解释,而是因为我们必须履行我们承诺的合同义务。

    注:此文是2005年为配合17期拍卖师资格考试而创作的,对今后的拍卖师资格考试仍有一定的指导意义,特再此公布.

 

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