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刘双舟博客

 
 
 

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如何化解法治化进程中的文化冲突  

2007-04-26 23:12:00|  分类: 法律制度与文化 |  标签: |举报 |字号 订阅

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       如何化解法治化进程中的文化冲突

                   刘双舟

    法律是文化的一个重要组成要素,是文化的一种具体形态。文化既是全人类的,又是各民族的。世界上没有任何一个民族的文化是同其他民族的文化完全相同的,法律文化自然也不例外。世界上的法律文化呈现多元性,但随着经济全球化,不同法律文化之间的接触和交流更加频繁。在交流过程中,各种法律文化既相互影响和融合,也不断发生碰撞和冲突。法律文化的冲突有各种各样的表现。有时表现为一国内不同法律思想的冲突,比如我国春秋战国时期百家争鸣过程中各种法律思想的冲突。有时表现为一国内不同民族法律文化之间的冲突,比如我国历史上北方民族入主中原的过程中发生的北方游牧文化与中原农耕文化之间的冲突在法律文化领域中的反映。法律文化冲突最为激烈的是不同国家异质法律文化之间发生的冲突,比如中西方法律文化之间的冲突。法律文化的冲突对一国的法治化进程有重要影响。近代以来,对我国法治进程影响最大的文化冲突正是西方法律文化与我国传统法律文化之间发生的长达一个多世纪的冲突。

    1842年到1901年这半个多世纪的时间里,清政府在坚持根本的政治制度、伦理纲常不变的前提下进行了一些与西方法律接近的改良和补充。1905年开始的清末修律到1949年新中国成立之前,这一时期我国法律现代化的进程实际上是贯穿了“全盘西化”的原则。而自新中国成立到1978年的法制建设则以“全盘苏联化”为原则,这两个阶段的法律现代化都是照抄照搬他国的东西,无视本国实际,事实已经证明是失败的。我国真正走上具有中国特色的法治之路,严格的来讲是1978年以后二十几年的事情。在这百余年法治现代化的进程中,始终存在着中西方法律文化的冲突,表现最为激烈的是清末修律时期。

    中国法律的近代化,肇始于清末的变法修律活动。清末的修律活动,是从1902年沈家本和伍廷芳奉命修订法律,总领修订法律馆工作开始的。在沈家本的主持下,特别是1907年在他担任修律大臣兼资政院副总裁之后,修律工作进展很快。除删削《大清律例》和废除酷刑外,主要工作内容是着手编订新律。在修律过程中,围绕着如何对待外来的西方法律文化和本土的传统法律文化,以主张全面向西方学习的沈家本等人为代表的“法理派”和主张坚持中国传统的劳乃宣等人为代表的“礼教派”展开了激烈的争论。双方在1906至1907年《刑事民事诉讼法》和《大清新刑律草案》奏进后爆发了著名的“礼法之争”。“礼教派”和“法理派”代表两种不同的法律思想。“礼教派”主张维护三纲五常的纲常名教,坚持本土传统的法律文化;而“法理派”则以“人权”为号召,主张积极借鉴西方先进的法律文化,建立近代法律制度。“无夫奸”问题是清末“礼法之争”中涉及到法律变革中如何平衡协调西方先进法律文化与本土传统法律文化的一个焦点问题,贯穿于整个变法修律的始终。

    1908年,《大清刑律草案》完成后,“礼教派”认为,该草案删除了中国传统法律中“干名犯义”、“无夫奸”、“子孙违犯教令”等规定,背离了中国法律维护纲常礼教的基本精神。“法理派”从法律与道德的关系、刑事制裁与社会的危害性等方面,驳斥了“礼教派”的观点。关于“无夫奸”,“礼教派”认为,中国旧律和奸无夫妇女杖八十,和奸有夫妇女杖九十,分别治罪,前轻后重。现在的刑律草案只列有夫和奸罪,无夫和奸不为罪,“失之大过”。中国风俗,特别重视与处女和寡妇的和奸罪,如果完全不以为罪,不符合中国人心。要求按照旧律分别无夫与有夫进行定罪,无夫和奸可稍轻于有妇和奸。“法理派”认为,无夫妇女与人和奸,主要是道德风化问题,应从教育方面另想办法,不必编入刑律之中。针对“法理派”的观点,“礼教派”反驳道:法律与道德相为表里,离开道德教化来讲法律,势必造成道德败坏,国家难以治理,因此无夫奸必须治罪。“法理派”则一针见血地指出,“无夫奸”虽然可以亲告罪而写入刑法,用国家法律来维护社会风化,但实不如他的父兄以教训子弟之方法禁止之为愈。保全风化,责任全在家庭和社会教育,并不在国家有无这条法律。再从司法看,这种罪既然是和奸,男女双方就一定同意。在审判时,双方口供相同,难以判定,纵然口供不同,也很难找到证人。不能把道德与法律规定在一起。道德的范围宽,法律的范围窄,法律是国家的制裁,道德是生于人心的。所以关系道德的事,法律并包括不住。

    在这场为后世名为“礼法之争”的大论战背后,实质上反映的是中西法律文化的冲突。中西方法律文化的冲突是必然的。法律文化归根到底是由一定社会的经济、政治所决定的。东西方不同的社会背景,培育出的是截然不同的两种法律文化。中国传统法律文化是指两千余年来延续、定型化的以儒学为代表的封建法律文化,曾有过灿烂辉煌的历史,其精神辐射到周边的广大地区,形成了独具特色的中华法系。这种根植于农业自然经济基础之上的法律文化结构和文化形态,以它对封建社会制度的适应性和凭借与封建政治权力的倡导、灌输、推行和强化,从而成为长期占据统治地位的思想文化,逐渐凝结、积淀为共同的民族社会心理和文化心理,成为人们共同的价值观念、行为规范和社会生活准则。而西方法律文化是现代法治的渊源。早在古希腊时期,亚里斯多德就明确表达过近似于现代法治之本质的观点。近代资产阶级革命时期的思想家们大多继承了西方古代的法治理论,并以争取民主、维护人权为核心加以阐释和弘扬。西方法律文化中包含许多与市场经济和民主政治的法律调整相联系的内容。两种法律文化之间存在着非常大的差异。传统中国的法律文化主要是以“刑”为核心和内容的公法文化,深受儒家思想影响,是一个带有封闭性的法律文化体系。而西方法律文化主要是以权利为轴心的私法文化,深受基督教的影响,是一个开放性的法律文化体系。英法美等西方资本主义国家在世界法制史上最早开始了法律现代化的进程,在几百年的近代法律发展史上积累了丰富的优秀法律文化成果。从我国法制转型的开始,在内忧外患的历史背景下,出于急功近利的自强目的,就只能以西方法律文化为主要的参照系和模仿的对象。在制度层面全面抛弃中华法系传统,大规模移植西方法律制度。当两种完全不同的法律文化碰撞在一起时,必然会爆发剧烈的冲突。

    晚清中西方法律文化的冲突主要表现为表层的法律条文或具体法律规定方面的冲突。而目前中西方法律文化的冲突主要表现在法治现代化模式的选择问题上。在法学界关于法治现代化的模式主要存在“法律移植”论和“本土资源”论两种观点。“法律移植”论认为,随着经济全球化、一体化进程的不断加速,法律的发展日益呈现出国际化、趋同化的趋势。另外,世界法律的发展史表明,法律移植是落后国家加速法制发展的必由之路。西方国家为人类创造了发达的法律文化,我们要大胆地移植其先进的成果,从而加快我国法制现代化的历史进程,同时使我国的法制与国际通行的规则接轨。“本土资源”论则认为,法律是一种活生生的地方性知识,并不存在一套抽象的、普适的规则和原则,因此,我国的法律和法制不能靠移植来建立。另外,法律本身并不创造秩序,而是秩序创造法律。频繁的改革会使社会生活无法形成秩序,不可能通过改革建立法治。因而我们要重视本国的文化传统,尊重人民的原创性,从本土资源中演化出中国的现代化法制。这两种观点的争论表明,中西方法律文化的冲突不在局限于表面上的法律条文或具体法律规定上的冲突,我们对中西方法律文化冲突的认识已经深入到法律文化所依赖的社会资源等层面。

    除了中西方法律文化的冲突外,当代中国法治现代化进程中法律文化的冲突还突出地表现为传统法律文化与当代社会环境之间的激烈冲突。首先,当代中国开始注重对人权的保护,权利意识逐渐觉醒,越来越多的人开始运用法律的武器来维护自己的权益,这种社会现实与传统社会用法律践踏人权的工具主义观念显然是水火不相容的;其次,当代中国民主政治建设进一步发展,实行依法治国,民主与法治观念逐渐深入人心,这势必与传统的重视道德教化的法律文化发生激烈的冲突;另外,当代中国实行社会主义市场经济,商品观念和市场观念与传统社会“轻利”的法律观念也存在着激烈的冲突。

    对于我国法治现代化进程中存在的法律文化冲突,我们应当有一个清醒的认识。当今的社会环境已经与晚清法制改革时的环境大为不同。无论是“法律移植”论,还是“本土资源”论,都承认我们的法治现代化决不是传统法律文化的简单回归,也不应该是对西方法律文化的生吞活剥。改革开放二十多年以来,中国社会全面进入转型期,法律文化也随之经历了从传统向现代的较为明显变迁过程。经过一百多年来的冲突融合,我国已经初步形成了一种既不同与我国传统法律文化,又与西方法律文化有别的新型法律文化。这是一种包含多样化因素的法律文化,既有传统法律文化和西方法律文化的因素,也前苏联的法律文化的因素,其中占主导地位的是在对前几种法律文化有所吸收与综合的基础上逐步形成和发展的社会主义法律文化。

    正确认识和处理法治进程中法律文化冲突的关键首先是要明白我国法治现代化的目标。我国法治现代化的目标是要努力建设一种新型的适合我国国情的社会主义法律文化。这种法律文化必须植根于中国特色社会主义的实践,反映我国社会主义经济、政治和社会的特征,并且能够对我国的经济、政治和社会的发展起着重要的促进作用。因此,在当今中西方法律文化的冲突中,重要的并不是比较中国传统法律文化与西方法律文化孰优孰劣,而是要确立一种正确的和科学的对待法律文化冲突的态度。正确处理继承传统法律文化与移植西方法律文化的关系,促进法律文化的现代化转变。一方面,我国要建设的法律文化是必须是具有中华民族特性的法律文化,中国传统法律文化在其中发挥着潜在的影响,具有不可替代的价值,因此,我们必须正确对待传统法律文化,用马克思主义的立场、观点和方法分析传统法律文化,对其进行合理扬弃。从我们所处的时代要求出发,积极吸收继承中国传统法律文化中的精华,同时坚决扬弃传统法律文化中的消极因素,努力创建既符合中国国情,又适应时代发展要求的新型法律文化。另一方面,我国要建设的法律文化不能离开世界优秀的法律文化,我们应当立足于中国现实,吸取和借鉴外国法律文化中一切有益的成分,博采各国法律文化所长,为我所用。同时要注意反对两种错误的倾向和作法:一是不加分析,全盘抄袭、复制他人法律文化的盲从主义;二是不加分析,全盘否定外来法律文化的虚无主义。建设社会主义法律文化,还应当始终保持与时俱进的精神状态,并不断创新。法律文化是社会实践的产物,也必然随着实践的发展而发展。只有把马克思主义与新的社会实践相结合,把握时代特征和客观规律,才能建设现代化的社会主义法律文化。一切法律文化的继承、汲取和借鉴,也都是一个再创造和重构的过程。历史的经验证明,立足于本国实际,对本国文化和外来文化中不同要素、结构,重新加以创新和组合,会创造出更先进的文化。我们应当根据我国国情,注意法律文化的综合创新问题。

 

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