注册 登录  
 加关注
   显示下一条  |  关闭
温馨提示!由于新浪微博认证机制调整,您的新浪微博帐号绑定已过期,请重新绑定!立即重新绑定新浪微博》  |  关闭

刘双舟博客

 
 
 

日志

 
 

推荐学生范磊的一篇文章  

2008-01-29 17:14:00|  分类: 拍卖与拍卖法研究 |  标签: |举报 |字号 订阅

  下载LOFTER 我的照片书  |

                               论拍卖合同的性质 / 范磊 

    引言:关于拍卖合同的性质争论很多,困扰业界多年,一直没有什么结果。有人认为拍卖合同是委托合同,有人认为拍卖合同是行纪合同,也有人认为拍卖合同是居间合同,各种说法莫衷一是,给实务届和司法工作带来很大困扰。本文拟从拍卖合同的性质出发,分析拍卖合同应如何适用法律。

    欲了解拍卖合同的性质,首先应搞清楚何谓拍卖合同。在这个问题上存在狭义的拍卖合同和广义的拍卖合同之分。主张狭义拍卖合同的学者认为,拍卖合同是委托人与拍卖人之间订立的,委托拍卖人拍卖特定的标的物或权利的合同。主张广义拍卖合同的学者认为,拍卖合同指在拍卖活动中的签订的与拍卖有关的合同群,不光包括委托人与拍卖人之间签订委托拍卖合同,也包括竞买人与拍卖人签订的竞买合同,以及拍卖人与买受人之间签订的成交确认书协议。本文第一部分分析的拍卖合同是否属于有名合同系指狭义上的拍卖合同,而本文第二部分分析的拍卖合同属于何种非典型合同系指广义上的拍卖合同。为避免混淆,本人在下文将用委托拍卖合同来代替狭义的拍卖合同,以拍卖合同来表示广义的拍卖合同。

    一、委托拍卖合同是否为有名合同

    有名合同与无名合同相对,又叫典型合同。关于典型合同的定义有两种说法。一是名称论:即认为典型合同是民法债编分则中明确标明名称以及民事特别法中明确标明名称之合同者。[①]二是名称加规则论:即认为非典型合同是指法律上尚未确定一定的名称和规则的合同。[②]那么拍卖合同是有名合同还是无名合同呢?我认为是应分情况讨论。对于委托拍卖合同来说,拍卖合同只是委托人和拍卖人签订的合同,虽然《合同法》分则虽没有明文规定拍卖合同,但在《拍卖法》第四十二条规定,拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的,应当与委托人签订书面“委托拍卖合同”。因此,委托拍卖合同应为有名合同。对于拍卖合同即广义的拍卖合同来说,拍卖合同包括拍卖活动中签订的所有合同,显然不能为《拍卖法》四十二条规定的“拍卖合同”所完全包括,因此在广义的拍卖合同为无名合同。

     如前所述,实务届和理论界对拍卖合同属于何种有名合同有着很大的分歧。以下将从理论界和实务届对拍卖合同性质的各种不同认识说起。

   (一)委托合同说

    委托合同为有名合同的一种,规定在合同法分则第二十一章,是指委托人和受托人约定,由受托人处理委托人事务的合同。

    委托合同在以下几个方面与委托拍卖合同不同:

    第一,委托合同是不要式合同而委托拍卖合同是要式合同。我国合同法并未要求委托合同具备特别的形式,因此行纪合同属于要式合同。而根据拍卖法第四十二条的规定,拍卖人应当对委托人提供的有关文件、资料进行核实。拍卖人接受委托的,应当与委托人签订书面委托拍卖合同,由此委托拍卖合同应属要式合同无疑。

    第二,特定格式条款的效力有所不同。委托合同是有名合同的一种,规定在合同法分则中,应受总则的调整。总则中关于格式条款有以下规定:格式条款具有合同法法第五十二条和第五十三条规定情形的,或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的,该条款无效。因此,拍卖人、委托人在格式条款中声明不能保证拍卖标地的真伪或品质的,并不能免除其瑕疵担保责任。而依据拍卖法的规定,拍卖人、委托人违反《拍卖法》第十八条第二款、第二十七条的规定,未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿。拍卖人、委托人在拍卖前声明不能保证拍卖标的的真伪或者品质的,不承担瑕疵担保责任。因《拍卖法》和《合同法》的关系属特别法与普通法的关系,特别法于普通法规定不一致的,依特别法规定,因此该条款有效。

    第三,费用缴纳的时间不同。委托合同中委托人应当预付处理委托事务的费用。受托人为处理委托事务垫付的必要费用,委托人应当偿还该费用及其利息。而在委托拍卖合同中委托人大体上不预付佣金,一般为拍卖结束之后,委托人才向拍卖人给付佣金。

    第四,对于双方代理的规定不同。代理中严禁双方代理,因为交易双方的利益冲突在所难免,一人操纵协办难免顾此失彼,并且名为双方协议,实际上却毫无协商余地,很容易损害被代理人的利益。此外没有第三人实际参与进来,与代理关系的概念有所不符。[③]而拍卖是一种典型的双方代理行为,拍卖法并不禁止。

最后,在委托合同中,委托人不支付报酬的,受托人不得留置对方物品,而在委托拍卖合同中,委托人在拍品不成交的情况下,不向拍卖人支付佣金的,拍卖人可以留置对方的拍卖标的物。

    委托合同为代理权的产生依据。代理分为多种形式,包括显名的直接代理和显名的间接代理。有人认为委托拍卖行为属于显名的直接代理,也有人认为委托拍卖行为属于显名的间接代理。

    显名的直接代理是最常见的代理形式,指受托人以委托人的名义,根据委托人的授权,与第三人签订合同行为。显名的直接代理有以下特点:1、代理人在代理权限内实施代理行为;2、代理人以被代理人的名义实施代理行为;3、代理人以自己的意志与第三人发生有法律意义的行为;4、代理行为的效果直接归属与被代理人。[④]

    我认为委托拍卖行为不属于显名的直接代理。除了以上的原因之外,还因为在显名直接代理中,代理人以被代理人的名义实施代理行为,而在拍卖合同中,拍卖人以自己的名义组织并实施拍卖活动。

    由于显名的直接代理要求代理人“以被代理人的名义实施代理行为”与拍卖人以自己的名义组织拍卖活动这一事实相矛盾,于是又有人主张拍卖是一种显名的间接代理。

    显名的间接代理为委托合同的一种,指受托人以自己的名义,依据委托人的授权与第三人订立的合同。第三人在订立合同时知道受托人与委托人之间的代理关系的,此时的委托合同直接约束委托人和第三人,但有确切证据证明该合同只约束受托人和第三人的除外。显名的间接代理有以下特点:1,受托人以自己名义从事民事法律行为;2,受托人与第三人之间的行为合法有效;3,第三人在订约时知道受托人与委托人之间存在代理关系;4,原则上显名的间接代理订立的合同直接约束委托人与第三人。[⑤]

    显名的间接代理虽成功解决了代理人“以被代理人的名义实施代理行为”与拍卖人以自己的名义组织拍卖活动的矛盾,但还是没有解决上文所说的拍卖与显名直接代理的其他矛盾。不仅如此,还引发了新的矛盾。

    依照《拍卖法》的规定,拍卖人、委托人未说明拍卖标的的瑕疵,给买受人造成损害的,买受人有权向拍卖人要求赔偿;属于委托人责任的,拍卖人有权向委托人追偿。而在显名的间接代理中,基于效益原则,第三人原则上应向委托人追偿,而不是受托人。

    因此,委托拍卖合同不同于委托合同,拍卖也不等同于代理。

   (二)居间合同说

    居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务,委托人支付报酬的合同。在居间合同中,居间人为委托人提供服务--报告订约的机会或为订约的媒介。所谓报告订约机会,是指受委托人的委托,寻觅及提供可与委托人订立合同的相对人,从而为委托人订约提供机会。所谓为订约媒介,是指介绍双方当事人订立合同,居间人斡旋于双方当事人之间,促进双方交易达成。

     居间合同为双务合同,有偿合同,不要式合同。居间合同只要双方当事人意思表示一致就可成立。居间合同为不要式合同,法律和行政法规也未规定居间合同需采用特定的形式,故为不要式合同。居间合同为有偿合同,居间合同中的委托人需向居间人给付一定报酬,作为对居间人活动的报偿,居间人以收取报酬的居间活动为常业。以上特点使得居间合同很类似于委托拍卖合同。

    我认为委托拍卖合同不同于居间合同。

    首先,委托拍卖合同是要式合同而居间合同为不要式合同。如上所述,委托拍卖合同是要式合同。而《合同法》并未要求居间合同需采特定的形式,故居间合同为不要式合同。

    其次,居间人只是报告订约机会,并不实际参与到与第三人的合同当中,而拍卖合同不然。根据《拍卖法》的规定(五十二条,拍卖成交后,买受人和拍卖人应当签署成交确认书),拍卖人实际参与到了与第三人的合同当中,是合同的当事人。

    最后,如前所述,居间合同与委托拍卖合同关于类似的格式条款“本拍卖公司不保证所拍标的的真伪”适用的结果不同。在居间合同中,该条款为免除其责任、加重对方责任的条款,无效。而根据《拍卖法》的特别规定,该条有效。

因此,委托拍卖合同也不是居间合同。

    (三)行纪合同说

    行纪合同又称信托合同,是指一方根据他方的委托,以自己的名义为他方从事贸易活动,并收取报酬的合同。其中以自己名义为他方办理业务的,为行纪人;由行纪人为之办理业务,并支付报酬的,为委托人。

    行纪合同是双务合同、有偿合同、诺成合同和不要式合同。行纪人负有为他方办理买卖或其他商事交易的义务,而委托人负有给付报酬的义务,双方的义务相互对应;同时,行纪人完成事务须收取报酬,为有偿服务而不是无偿服务,双方的利益具有对价关系,故行纪合同为双务、有偿合同。行纪合同只需双方当事人之间的意思表示一致即告成立,无须一方当事人义务的实际履行,因而它是诺成合同。法律行政法规并未要求行纪合同具备特别的形式,因而它是不要式合同。[⑥]

    行纪合同说认为,拍卖行为属于商法中的行纪行为,拍卖人是行纪合同中的行纪人,委托拍卖合同应当属于行纪合同。在司法实践中,也确实存在着法官依据行纪合同的相关规定来处理拍卖纠纷的现象。至此,行纪合同说几成通说。

我本人并不同意这种说法。

    首先,行纪合同是不要式合同而委托拍卖合同是要式合同。我国合同法并未要求行纪合同具备特别的形式,因此行纪合同属于要式合同。如前所述,委托拍卖合同为要式合同。

    其次,行纪人可以自己作为买受人或出卖人,而拍卖人不可以。依照《合同法》第四百一十九条的规定,行纪人卖出或者买入具有市场定价的商品,除委托人有相反的意思表示的以外,行纪人自己可以作为买受人或者出卖人。行纪人有前款规定情形的,仍然可以要求委托人支付报酬。而《拍卖法》这方面的规定与此相反:《拍卖法》第二十二条的规定,拍卖人及其工作人员不得以竞买人的身份参与自己组织的拍卖活动,并不得委托他人代为竞买。

     再次,如前所述,行纪合同与委托拍卖合同关于类似的格式条款“本拍卖公司不保证所拍标的的真伪”适用的结果不同。在行纪中,该条款为免除其责任、加重对方责任的条款,无效。而根据《拍卖法》的特别规定,该条有效。

最后,标的不同行纪活动中的对象一般限于动产或其他贸易活动,但是不包括不动产,而不动产是拍卖中的常见拍卖标物。[⑦]

因此,委托拍卖合同不同于行纪合同。

     综上所述,虽然委托拍卖合同与居间合同,委托合同,行纪合同有不少相似之处,但是更多的是区别。

    为什么总有拍卖界的人士要总想将委托拍卖合同归为《合同法》中有名合同的一种呢?刘双舟老师对此有其独到的见解,“不少人之所以将拍卖合同归入有名合同,其中一个主要的原因是这些人总希望在合同法中为拍卖合同找到一个位置,取得一个“名分”,所谓“名正则言顺”吗,如果找不到一个“名分”,好像拍卖这项活动就会“矮人一等”,就会被人看不起似的。在对比了合同法中与拍卖合同相似的委托合同、行纪合同和居间合同之后,发现委托拍卖合同与行纪合同最为接近,因此就将拍卖归于行纪。殊不知合同可以分为两大类,一类是有名合同,一类是无名合同,合同法分则中只对常见的有名合同进行了规定,现实中还有大量无名合同是无法在合同法分则中一一“对号入座”的,比如旅游合同、出版合同、培训合同等等。但是这并不妨碍这些合同的法律效力,这些合同完全可以按照合同法总则的规定来订立和履行。”[⑧]

    二、拍卖合同属于何种无名合同

     如前所述,委托拍卖合同属有名合同,而拍卖合同即广义的拍卖合同属无名合同。既然拍卖合同属无名合同,那么拍卖合同属于何种无名合同?此项研究实属必要,因为“不同种类的非典型合同,适用法律的规则也不尽相同。”[⑨]

     非典型合同分为三种:纯粹的非典型合同、合同联立、混合合同。纯粹的非典型合同即合同之任何部分均不属于任何典型合同之构成分子为内容之合同。亦称狭义非典型合同。合同联立指数个合同(典型合同或非典型合同)具有互相结合的关系。合同的联立包括四种情况:1单纯外观的结合,即数个独立的合同,彼此之间并无任何牵连关系,仅因同一缔约行为而结合在一起。于此情形,相互结合的各个合同分别适用其固有的有名合同的规定。2一方依存的结合,即甲合同的存立依存乙合同的存立,而乙合同的存立却不能依存甲合同的存立。于此情形联立的各合同仍分别适用各自有名合同的规定,但依存合同的效力受被依存合同效力的影响。3相互依存的结合,即数个合同的结合具有相互依存的关系。于此情形,相互依存的多个合同仍分别适用各自有名合同之规定,但在合同效力上同其命运,一个合同不成立、无效或者被撤销、解除时,另外的合同也随之发生相应效力。4择一之结合,即数个合同因某一条件的发生,使其中甲合同失其效力,乙合同发生效力的结合。于此情形,只能适用发生效力的有名合同的规定。混合合同即以一个有名合同的事项和其他有名合同的事项组成的复数构成分子为内容而成立的合同。混合合同在性质上属于一个合同,以此区别于合同联立。

     我认为拍卖合同属于合同的联立,不属于非典型合同与混合合同。

     首先,拍卖合同不同于纯粹的非典型合同。纯粹非典型合同是指合同之任何部分均不属于任何典型合同之构成分子,而拍卖合同中的拍卖人与拍卖人签订的合同属于《拍卖法》中的有名合同。因此拍卖合同不是纯粹的非典型合同。

     其次,拍卖合同不是混合合同。混合合同实质上是一个合同,而实践中的拍卖合同是一束合同:不光包括拍卖人与委托人之间签订的委托拍卖合同,还包括拍卖人与竞买人之间签订的竞买合同以及拍卖人与买受人在拍卖成交后所签订的成交确认书合同。因此拍卖合同不是混合合同。

     最后,拍卖合同是合同联立。合同联立指数个合同不失其个性,而相结合。拍卖合同中,存在数个合同。这些合同中,委托人与拍卖人签订的合同为有名合同,拍卖人与买受人之间签订的成交确认合同为也为有名合同,而竞买人与拍卖人之间签订的竞买合同为无名合同。

     我认为拍卖合同的联立属于单纯外观的结合,即在拍卖合同中,成交确认合同、竞买合同以及委托拍卖合同三者的效力不存在相互依存性。首先,成交确认合同的效力不需要以委托拍卖合同的有效为前提。委托拍卖合同与成交确认合同为三方主体签订的两个不同的合同,二者的效力也没有联系。委托拍卖合同无效但符合善意取得制度的构成要件时,买受人可以基于善意取得制度取得标的物的所有权,并且在善意取得制度下,成交确认合同是有效的。委托拍卖合同无效时且不符合善意取得制度的构成要件时,买受人不能按照善意取得取得所有权,但不影响成交确认合同的效力——合同已经生效,买受人可以基于该合同向拍卖人请求违约责任。其次,成交确认合同的无效以及竞买合同的无效不会导致委托拍卖合同的无效。这点显而易见,不予多说。

     对于拍卖合同来之中的成交确认合同与委托拍卖合同来说,由于二者属于有名合同,因此应主要适用《拍卖法》对于这两类有名合同的特殊规定,《拍卖法》没有规定到的地方,应适用《合同法》的规定。对于《拍卖法》与《合同法》两者之间规定有矛盾的地方,如前面所讲述的关于类似格式条款“本拍卖公司不保证所拍标的的真伪”的规定,应按照特殊发优于普通法的原则,适用拍卖法的规定。而对于竞买合同而言,由于其属于无名合同,应此应主要适用《合同法》的规定,对于《拍卖法》对其有特殊要求的地方,应优先适用《拍卖法》规定。



[①] 参见林诚二编《民法债编总论一体系化解说》,中国人民大学出版社2003年版

[②] 参见陈小君主编:《合同法学》,中国法制出版社2创)2年版,第46页

[③] 参见佟柔主编:《中国民法》,208页

[④] 参见李建伟著《民法60讲》人民法院出版社 2007年版 84页

[⑤] 参见李建伟著《民法60讲》人民法院出版社 2007年版91页

[⑥] 参见崔建远著《合同法分则》中国民商法律网http://www.civillaw.com.cn/article/default.asp?id=12358

[⑦] 参见刘双舟著《关于拍卖合同性质的一点思考》http://blog.sina.com.cn/s/bolg_4c9d230f0100099o.html

[⑧] 参见刘双舟著《关于拍卖合同性质的一点思考》http://blog.sina.com.cn/s/bolg_4c9d230f0100099o.html

[⑨] 参见王泽鉴著《债法原理》第一册,第111页

  评论这张
 
阅读(35)| 评论(0)
推荐 转载

历史上的今天

评论

<#--最新日志,群博日志--> <#--推荐日志--> <#--引用记录--> <#--博主推荐--> <#--随机阅读--> <#--首页推荐--> <#--历史上的今天--> <#--被推荐日志--> <#--上一篇,下一篇--> <#-- 热度 --> <#-- 网易新闻广告 --> <#--右边模块结构--> <#--评论模块结构--> <#--引用模块结构--> <#--博主发起的投票-->
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 
 

页脚

网易公司版权所有 ©1997-2017